К аждий рік ми задаємося питанням: як довго будівельна галузь буде лідирувати за кількістю постраждалих інвесторів?
Як довго ми будемо займатися використанням "венчурних" фондів і впровадженням величезної кількості цінних паперів?
При цьому Україна як і раніше безнадійно відстає від Європи за темпами будівництва житла на душу населення.
Щороку, намагаючись зруйнувати будівельно-венчурну ідилію, законодавець завдає нового удару по злагодженої системі фінансування будівництва, впроваджуючи обмеження на використання деяких інструментів.
Наприклад, новелою 2012 стало обмеження на кредитування проектів, під які випущені цільові облігації.
Є й інші варіанти "сприяння" з боку держави, з якими довелося стикатися забудовникам. Зокрема, це обтяження забудовників додатковими витратами, наприклад, шляхом впровадження акцизного збору на деякі види операцій з цінними паперами.
Однак, мабуть, самим абсурдним нововведенням стане повернення до епохи інвестиційних договорів. Такий законопроект лише буде внесений до парламенту, але попередній чернетку вже дозволяє зробити кілька спостережень.
Розробник - Конфедерація будівельників України - навіть не намагається визначити поняття та правовий режим використання інвестиційних договорів в житловому будівництві. КСУ обмежується лише невеликий правкою в четверту статтю закону "Про інвестиційну діяльність".
Дійсно, навіщо обтяжувати себе створенням системи гарантій для інвесторів та реєстрації відчужуваних майнових прав? Судячи з усього, акценти спочатку необхідно було зробити на іншому - на участі замовника у Конфедерації будівельників України і на обов'язкове страхування.
Можна було зрозуміти і виправдати ряд законодавчих новел. Мабуть, навіть введення акцизного збору з операцій з цінними паперами, застосовуваними у будівництві, має сенс з точки зору наповнення держбюджету.
Однак чи можна виправдати дискримінаційні умови для замовників будівництва, ставлячи їх в залежність від участі в окремій організації?
Може, згадана організація буде відповідати за дії недобросовісних замовників будівництва? Може, вона відповість за тих забудовників, які залучають інвесторів через укладання інвестиційних договорів, а в подальшому не виконують свої зобов'язання перед інвесторами?
Цікаво, чи задавалися розробники законопроекту питанням, навіщо замовникам будівництва інвестиційні договори? Адже ці інструменти - Явище вкрай невизначене, двозначне, що не дає можливостей для податкового планування діяльності замовника будівництва.
 |
Якщо замовник не планує обтяжувати себе венчурними премудростями, а орієнтований на відносини "продавець-покупець", тобто більш легкі шляху.
Йому набагато простіше використовувати дозволені договори купівлі-продажу майнових прав, які є прямою підставою для видачі свідоцтва на право власності на побудовану нерухомість.
Дивно, що законодавець не досліджував плачевний досвід "Еліти-центру" і нинішніх ФФБ-пірамід. Замість цього він намагається узаконити фінансові піраміди, створювані на фундаменті інвестиційних договорів.
Тим часом середньостатистичний замовник будівництва воліє долати законодавчі перепони, зберігаючи свою прихильність популярним цінних паперів, наприклад, цільовими облігаціями і заставних.
Іноді це відбувається скоріше всупереч здоровому глузду, ніж заради освоєння нових технологій продажів. При цьому перебувають одиниці новаторів.
Як правило, мова йде про компанії з іноземною участю. Вони воліють своєчасно змінити інвестиційну стратегію і впровадити більш економні, прості і безпечні інструменти, наприклад, форвардні контракти.
Цільові облігації
Завдяки четвертої статті закону "Про інвестиційну діяльність", цільові облігації вже дев'ять років є законним способом залучення коштів на будівництво житла.
Цільові облігації - це різновид облігацій підприємств. Вони продаються за гроші, але погашаються товарами або послугами. Зокрема - житлоплощею.
У 2012 році законодавче визначення цільових облігацій було поновлено. Сьогодні мова йде про борговим цінним папером, не забезпеченої яких-небудь товаром. Це свого роду розписка, що підлягає погашенню грошима, крім тих випадків, коли її дозволяється погашати товарами.
Безумовно, зміна формулювань не впливає на законність використання цільових облігацій. Інструмент все ще застосуємо для залучення коштів на будівництво житла на підставі закону "Про інвестиційну діяльність".
Однак легальний не означає безпечний. Наприклад, цільові облігації часто використовуються для відмивання грошей. Про це можна прочитати в "Типології легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, через ринок нерухомого майна ", затвердженої Держфінмоніторингу України, № 265.
Не можна не визнати, що працювати з цим інструментом дуже непросто. Замовник будівництва вирішив залучити кошти на будівництво від покупців нерухомості. Насамперед, він повинен врахувати ряд обмежень, передбачених законодавством для використання цільових облігацій.
 |
| недобудований будинок на столічній Оболоні. Фото panoramio.com |
Емітентом таких паперів може бути виключно він сам, тобто замовник будівництва, що має права на земельну ділянку. При цьому можна зробити лише відкриті випуски цільових іменних облігацій в бездокументарній формі.
Іншими словами, замовник, стаючи емітентом облігацій, прирікає себе на довгострокове взаємодія з хранителем і депозитарієм, які обслуговують обіг цінних паперів в бездокументарній - електронною - формі.
Як ми вже говорили, цільові облігації можуть погашатися житлоплощею. Передбачається, що для цього будуть використані одиниці площі - 0,5 або 0,01 кв м, але не приміщення як об'єкт в цілому.
Номінал облігації прирівнюється до собівартості будівництва одиниці площі об'єкта нерухомості. На жаль, це не примха фінансової служби замовника, а вимога нормативно-правового документа - "Положення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 322".
Необхідно врахувати, що поставка пакета облігацій буде здійснюватися на користь інвестора виключно за фактом 100-відсоткової оплати, враховуючи ризик дроблення пакета облігацій.
Облігації рекомендується пропонувати до продажу пакетами, щоб уникнути ситуації, коли власник декількох цільових облігацій при погашенні буде вимагати передачі йому квадратних метрів, під які випущені облігації.
Період обігу облігацій повинен бути прирівняний до планового терміну реалізації проекту. Розміщення облігацій відкритого випуску припускає обов'язкове проведення відкритих торгів на фондовій біржі.
При цьому обсяг емісії цільових облігацій не повинен перевищувати вартість будівництва об'єкта у відповідність з проектною документацією.
Державна реєстрація випуску облігацій здійснюється НКЦПФР не раніше отримання замовником будівництва дозволу на виконання будівельних робіт або декларації на початок будівельних робіт.
Термін погашення облігацій не повинен перевищувати одного року з дати початку погашення. Забороняється передавати в іпотеку майнові права на нерухомість, що будується або об'єкт незавершеного будівництва, якщо замовник будівництва вдався до випуску цільових облігацій.
Аналізуючи обмеження, що опосередковують випуски цільових облігацій, рекомендується одночасно прорахувати витратну частину проекту, пов'язаного з випуском цільових облігацій. При розрахунку необхідно врахувати таке.
 |
| Фото tsn.ua |
1. Держмито за реєстрацію проспекту емісії в розмірі 0,1% від номінальної вартості випуску, але не більше 50-кратного розміру мінімальної заробітної плати, встановленої на 1 січня відповідного року.
2. Витрати на присвоєння та підтримання кредитного рейтингу. Зараз НКЦПФР не вимагає у емітента звіт про присвоєння облігаціям кредитних рейтингів.
3. Витрати на аудиторські послуги та нотаріальне посвідчення копій документів.
4. Витрати на публікацію проспекту емісії та звіту про розміщених опціонних сертифікатах.
5. Витрати на оплату послуг фондової біржі з розміщення цінних паперів - не менше 0,15% від ціни розміщення.
6. Витрати на оплату послуг торговця цінних паперів, що приймає обов'язкову участь в угодах по купівлі-продажу цінних паперів, крім розміщення і зворотного викупу цінних паперів.
7. У разі використання договору міни пакету облігацій на нерухомість - оплата держмита в розмірі 1% за нотаріальне посвідчення правочину.
8. Оплату послуг Національному депозитарію України за присвоєння міжнародного ідентифікаційного номера.
9. Оплата послуг обраному депозитарію за зберігання та облік облігацій.
Оцінивши видаткову складову операцій з цільовими облігаціями, є сенс вивчити перелік недоліків і ризиків, сформований за результатами їх практичного використання.
1. Цільові облігації не забезпечені об'єктом нерухомості, під який випущені, що призводить до відсутності у інвестора переважних прав на інвестований об'єкт.
2. Обмеження на випуск облігацій для цілей фінансування житлового будівництва. Емітентом може бути тільки замовник з правами на земельну ділянка, оформленими у вигляді договору оренди або права власності. Обсяг емісії не повинен перевищувати проектно-кошторисної вартості об'єкта.
3. Обмеження терміну обігу облігацій дією договору оренди землі.
4. Обмеження моменту, з якого допустимо починати випуск облігацій, - не раніше отримання замовником дозволу на виконання будівельних робіт.
5. Ризик нецільового використання замовником коштів, отриманих від розміщення облігацій, коли проспект емісії містить вузький і докладний порядок використання коштів, отриманих від розміщення паперів.
 |
| недобудовані "Дніпровські вежі" на столічній Троєщині. Фото panoramio.com |
6. На початку публічного розміщення цільових облігацій з номінальною вартістю, прирівняної до собівартості будівництва, є ризик отримання замовником заявки на постачання облігацій на умовах, передбачених проспектом емісії, і оплату такої заявки від сторонньої особи, а не від КУА.
У такій ситуації, враховуючи, що інвестори рівні у своїх правах, замовник будівництва не має права відмовити у продажу облігацій за спочатку задекларованої номінальною ціною.
7. Істотний ризик дефіциту випущених облігацій, якщо собівартість будівництва зросте або якщо в результаті технічної інвентаризації БТІ будуть нараховані квадратні метри, під які не були випущені облігації.
8. Ризик відмови покупців здійснити додатковий викуп цільових облігацій на додатково нараховані квадратні метри в процесі технічної інвентаризації об'єктів БТІ. При цьому вони не втрачають право на оплачені і поставлені облігацій, які також дають право на метри.
9. Ризик пред'явлення облігації до погашення з вимогами про поставки будь-яких квадратних метрів житлової або нежитлової площі, права на які дають облігації даної серії, незважаючи на те, що в договорі резервування або бронювання було закріплено інше приміщення.
Умови двосторонніх договорів, що укладаються емітентом і інвестором, наприклад, договорів бронювання-резервування приміщення, якщо вони суперечать інформації про випуск облігацій як публічного договору є нікчемними відповідно до частини шостої статті 633 ЦК України.
10. Неможливість довести звичайну ціну на рівні номіналу облігації, якщо в процесі будівництва зросте проектно-кошторисна вартість об'єкту і вона буде вище номіналу - ціни погашення облігацій і передачі приміщення.
11. Цільові облігації неможливо використовувати кілька разів.
12. Задекларовані умови випуску та обігу облігацій не підлягають зміні, за винятком права емітента на продовження терміну обігу облігацій за умови згоди всіх інвесторів.
13. Якщо емітент помилився з розрахунками термінів введення об'єкта будівництва в експлуатацію і, відповідно, з терміном погашення цільової облігації, то його може очікувати примусове стягнення судом сплачених коштів - дефолт. Це один з найактуальніших ризиків на поточний момент.
14. Внесення в проспект емісії цільових облігацій завідомо недостовірної інформації і затвердження таких даних, якщо ці дії службових осіб емітента або громадян-засновників призвели до виникнення значного матеріального збитку, є складом кримінального злочину.
 |
| одесити протестують. Фото volnorez.com.ua |
Форвардні контракти
Проблематика цільових облігацій породжує пошук нових технологій продажів нерухомості, що будується, які б дозволили, з одного боку, спростити процес залучення інвесторів, а з іншого - убезпечити замовника будівництва від впливу третіх осіб на його проект.
У результаті для будівельної галузі актуалізувалися деривативи як інструмент, що дозволяє залучити кошти в будівельний проект і забезпечує наявність у операцій економічного сенсу, що досить актуально в контексті положень пункту 14.1.231 ПКУ.
Крім того, ставка акцизного збору при продажу форвардних контрактів - деривативів - складає 85 грн з продавця і 85 грн з покупця.
Форвардний контракт - це цивільно-правовий договір, за яким продавець зобов'язується у майбутньому в установлений строк передати базовий актив у власність покупця на визначених умовах, а покупець зобов'язується прийняти базовий актив і сплатити суму, визначену таким договором.
Всі умови контракту визначаються сторонами в момент його укладення.
На відміну від опціонів або опціонних сертифікатів, укладення форвардних контрактів та їх обіг здійснюється поза організатора торгівлі стандартизованими строковими контрактами.
Враховуючи наведені вище норми податкового законодавства, базовим активом форвардних контрактів можуть бути товарні ресурси, зокрема об'єкти будівництва і прийнята в експлуатацію нерухомість. Цей висновок підтверджується постановою Кабміну від 19 квітня 1999 року, № 632.
Використання форвардних контрактів через інститути спільного інвестування для цілей фінансування проектів житлового будівництва забезпечує належне дотримання положень четвертої статті закону "Про інвестиційну діяльність", що підтверджується наступним.
Замовник на етапі будівництва отримує кошти від інституту спільного інвестування, що допускають положення аналізованої норми, а також від покупця майбутньої квартири на підставі договору купівлі-продажу майнових прав на квартиру, що допускає Цивільний кодекс.
Вкладення коштів у придбання деривативів є портфельною інвестицією, яка не підпадає під регулювання закону "Про інвестиційну діяльності ". Згадана норма регулює питання фінансування та інвестування будівництва житла.
 |
| Фото УП |
Ключовий критерій вибору форвардного контракту як інструмента продажу майбутньої нерухомості - забезпечення максимальних гарантій покупцям.
Інвестору забезпечується виняткове і переважне право на придбання квартири за договором купівлі-продажу майнових прав, що дозволяє виключити ризики подвійних продажів, а також нівелювати ризики, пов'язані з іншим використанням відчуженої нерухомості.
Перераховані ризики усуваються при використанні форвардних контрактів навіть у випадках, коли інвестори мають розстрочку і не завершили розрахунки за договором купівлі-продажу майнових прав.
Звернення форвардних контрактів проводиться на товарній біржі за допомогою проведення електронних аукціонів. Товарна біржа забезпечує контроль над угодами і враховує права власності на форвардні контракти.
Біржовий механізм продажів дозволяє збалансувати інтереси кожного учасника угоди. Покупець стає первинним власником за фактом проведення розрахунків на підставі договору купівлі-продажу майнових прав.
Саме на покупця оформляється свідоцтво на право власності на квартиру - перший правовстановлюючий документ. Він дозволяє запобігти тимчасові втрати, які могли б виникнути у зв'язку з початковим оформленням права власності на замовника.
Більше того, у зв'язку з первинним оформленням права власності на квартири на інвесторів при використанні форвардних контрактів вдається запобігти витрати покупців на нотаріальне посвідчення угод. Економія витрат становить 1% від вартості угоди.
Прямі відносини між покупцем і замовником, що виникають на підставі договору купівлі-продажу майнових прав на квартиру, дозволяють виключити з цих стосунків проблемні довгострокові інструменти, які мають грошовий характер - цільові облігації.
Податкове планування діяльності замовника будівництва в процесі залучення коштів у проект за допомогою використання форвардних контрактів грунтується на наступних законодавчих положеннях.
Кошти, отримані венчурним фондом від продажу форвардних контрактів кінцевому покупцеві за ринковою ціною майбутньої нерухомості, не включаються в дохід відповідно до пункту 136.1.9 Податкового кодексу. Ця операція не є об'єктом оподаткування ПДВ згідно з пунктом 196.1.1 кодексу.
Поставка квартири як сукупності майнових прав на користь інвестора проводиться за собівартістю її будівництва на підставі договору купівлі-продажу майнових прав на квартиру.
 |
| Фото poltava.pl.ua |
У зв'язку з цим виникають у забудовника податкові зобов'язання з ПДВ зменшуються на раніше накопичений податковий кредит з ПДВ, а валовий дохід зменшується на накопичені валові витрати.
У результаті такої операції у забудовника практично відсутні ПДВ і податок на прибуток до оплати. Для цілей запобігання виникнення податкових зобов'язань з ПДВ у процесі будівництва рекомендується використовувати акредитив як форму розрахунку за поставку майнових прав.
Для цього інвестор відкриває в банку рахунок покритого акредитива, який розкривається за фактом надання замовником первинних документів.
Обгрунтування звичайної ціни при постачанні майнових прав оптимально проводити за допомогою котирования квартир як сукупності майнових прав на товарній біржі.
У цьому випадку доводиться звичайна ціна поставки квартири усіма визнаними способами: публічні торги, дані бухгалтерського обліку, публікація - Проспект емісії, ціна договору, експертна оцінка лота.
Таким чином, використання форвардних контрактів як інструменту фінансування будівництва та продажу нерухомості, що будується дозволяє не тільки зменшити податкове навантаження на проект, але і спростити механізм взаємодії з покупцями, а також запобігти ризики, пов'язані з публічними зобов'язаннями, що виникають у емітента цільових облігацій.
Наталія Доценко-Білоус, адвокат
