З набранням чинності нових правил, здавалося б, пішли в минуле проблеми, пов'язані з реєстрацією угод в БТІ. Тепер на нотаріусів покладено функції реєстрації нерухомості за договорами, які вони засвідчують. Але тут виникає одна проблема ...
До історії питання
Законодавець якось дуже легко поклав на певну категорію громадян - адвокатів і нотаріусів - невластиві їм обов'язки податкових агентів і здійснення первинного фінансового моніторингу. Таким чином держава переклала функції держорганів на приватних осіб, не компенсуючи їм витрати і не оплачуючи їх роботу. Так, обов'язки податкового агента спочатку були покладені на нотаріусів згідно закону "Про податок з доходів фізичних осіб" (втратив чинність), а потім продубльовані чинним Податковим кодексом. А 18.05.2010 новою редакцією закону "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму" на адвокатів і нотаріусів покладено обов'язки, що передбачають фінансовий моніторинг клієнтів. Надаючи правову допомогу громадянину, адвокати та нотаріуси повинні, з одного боку, виконувати спеціальні закони "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та "Про нотаріат", які не дозволяють, а зобов'язують зберегти адвокатську таємницю і, відповідно, таємницю нотаріальної дії. А з іншого - виконувати роботу, не має відношення до їх обов'язків: аналізувати свій внутрішній стан на предмет виникнення підозри щодо клієнта (Збирати відомості про нього, про його фінансові операції) і повідомляти про свої підозри.
І все було нічого і начебто не стосувалося широкої публіки до моменту, поки на нотаріусів не додали, ще й обов'язки державних реєстраторів. На практиці це означає, що нотаріус після того, як оформив угоду, вносить відомості до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, видає документ про реєстрацію права власності і ставить на ньому печатку: "Державний реєстратор прав на нерухоме майно ... приватний нотаріус "(дивне словосполучення).
Всі ці міркування щодо нотаріусів як податкових агентів і спеціальних суб'єктів первинного фінансового моніторингу, а тепер і держреєстраторів могли б стосуватися тільки самих нотаріусів та органів, контролюючих їх роботу - Міністерства юстиції та його підрозділів (Нехай би між собою розбиралися), але виникає питання, що стосується всіх: хто здійснює операції з нерухомістю починаючи з 2013 року? А саме: висловлювали Чи нотаріуси вільне і добровільне згоду на виконання додаткових обов'язків, запитувало чи їх держава про таке злагоді і, взагалі, передбачило чи альтернативу в разі відмови?
Якщо такого волевиявлення не було, кожна зацікавлена особа, наприклад продавець чи покупець нерухомості, можуть оскаржити в судах реєстрацію нерухомості в держреєстрі, аргументуючи це тим, що нотаріус виконував роботу під примусом з боку держави. Слідство оскарження - держреєстрація нерухомості не відбулася, і право власності від продавця до покупця не перейшло (ч.4 ст.334 ЦК). З усіма витікаючими наслідками.
Добровільно чи примусово?
Використання примусової праці прямо забороняється ст.43 Конституції. У § 1 ст.2 Конвенції Міжнародної організації праці про примусове чи обов'язкову працю від 28.06.1930 № 29 визначено, що "термін" примусова чи обов'язкова праця "означає всяку роботу або службу, що вимагається від якої-небудь особи під загрозою якогось покарання, для якої ця особа не запропонувала добровільно своїх послуг ". В § 1 ст.4 конвенції встановлено, що "компетентні власті не повинні ні примушувати, ані
дозволяти примушувати до примусової чи обов'язкової праці на користь приватних осіб, компаній або товариств ". А згідно § 2 ст.4 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод "ніхто не повинен залучатися до примусової або обов'язкової праці".
Що з цього випливає, можна проілюструвати на прикладі справи "Ван Дер Месселе проти Бельгії" (рішення від 23.11.83 № 08919/80). Заявник скаржився, що від нього як стажиста адвоката вимагали захищати клієнта без виплати винагороди та відшкодування витрат. Він стверджував, що був підданий примусової праці. Європейський суд з прав людини зазначив, що автори Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод спиралися на конвенцію МОП № 29, і врахував її норми при розгляді справи.
Досліджуючи питання, чи мав в даному випадку місце "примусова чи обов'язкова праця", ЄСПЛ зазначив, що слово "примусовий" асоціюється з фізичним або психологічним примусом, але у справі така обставина було відсутнє. У свою чергу слово "обов'язковий" не можна віднести просто до будь-якій формі правового зобов'язання. Наприклад, робота, виконувана по вільно укладеним цивільно-правовим контрактом, не може вважатися порушенням ст.4 конвенції на тій підставі, що одна зі сторін договору зобов'язалася перед іншою вчинити певну роботу під загрозою застосування санкцій у разі її невиконання.
Уряд Бельгії вказувало, що немає спеціально передбаченої норми закону або підзаконного акту, яка зобов'язує адвоката приймати роботу, що доручається відділами юридичної допомоги. Їх обов'язок подавати незаможних осіб випливає безпосередньо з професійних правил, прийнятих самостійно радою адвокатів. Уряд стверджував, що не наказувало діяти за призначенням, а значить, про порушенні конвенції МОП № 29 з боку держави мова не йде.
Визначення, дане в § 1 ст.2 конвенції МОП № 29, змусило Суд досліджувати питання, чи мали місце в даній справі обставини, які можна кваліфікувати як "загроза покарання". Так, якби пан Ван дер Мюссель відмовився без поважних причин від представлення в суді, це не стало б підставою застосування до нього кримінального покарання. У той же час заявник піддавався ризику: рада адвокатів міг виключити його зі списку стажистів або відмовити йому у внесенні до реєстру адвокатів. І така загроза, на думку Суду, була досить реальною, враховуючи стандарти, прийняті МОП.
Одним з аргументів проти заявника було те, що він, вибираючи професію адвоката, заздалегідь знав про таку ситуацію, а виконувана робота не виходила за рамки звичайної діяльності адвоката. Євросуд зазначив, що неоплачувана робота може також розглядатися як примусова чи обов'язкова праця. Суд визначив, що заявник добровільно став займатися адвокатською діяльністю, він знав про практику, на яку скаржився. У підсумку у задоволенні скарги йому відмовили.
Але в нашому випадку все по-іншому - не так, як у бельгійського адвоката.
Вітчизняні реалії
Таким чином, щоб отримати позитивне рішення ЄСПЛ по аналогічній справі, державі, зі свого боку, необхідно довести, що:
• людина знала і усвідомлював майбутній обсяг роботи;
• він добровільно погодився виконувати цю роботу;
• виконувані обов'язки були невід'ємною частиною обраної професії.
А громадянин у свою чергу повинен довести, що праця була примусовим і безкоштовним, а також, що можливо було покарання за відмову виконувати цю роботу.
Добровільного волевиявлення нотаріусів не було, і вони будь-яким чином не висловлювали згоди виконувати таку роботу. Те, що мало місце примус нотаріусів, видно з наказу Мін'юсту "Про затвердження зразка та опису печатки державного реєстратора прав на нерухоме майно "від 22.11.2011 № 3360/5, п.4 якого приватним нотаріусам наказано (!) виготовити печатки держреєстратора прав на нерухоме майно до 1.01.2013. І якщо згідно з цим наказом держнотаріусів виготовлення печаток забезпечували управління юстиції, то приватні нотаріуси зобов'язані робити це за свій рахунок.
Зауважимо, що ні Положення про Міністерство юстиції України, затверджене указом Президента від 6.04.2011, ні закон "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень "від 1.07.2004 № 1952-IV не містять такого повноваження - затверджувати для нотаріусів інші печатки, крім нотаріальних. Не випадково в наказі № 3360/5 немає посилання на конкретну статтю закону, як це зазвичай робиться.
Справедливості заради відзначимо: зрозуміло, що Мін'юст, як центральний орган, який реалізує державну політику в галузі реєстрації прав, повинен був якось виходити з положення, щоб не припинилася реєстрація прав на нерухомість.
Законодавство України послідовно і наполегливо покладає певні обов'язки і функції на окрему категорію громадян - нотаріусів, не питаючи їх: а чи хочуть вони виконувати цю нову роботу? Щоб виключити заперечення, що для нотаріусів це не якась нова робота, а складова частину обов'язків, звернемо увагу, що існує окрема професія - державний реєстратор прав на нерухоме майно (Ст.9 закону № 1952-IV). Виконання таких функцій - це його безпосередні обов'язки, робота, на яку він добровільно погодився.
Але якщо держреєстратори отримують від держави заробітну плату, то державні та приватні нотаріуси як держреєстратори не мають права брати гроші за досить складну і трудомістку роботу. Більш того, нотаріуси, займаючись реєстрацією
нерухомості (одно і фінмоніторингом, виконуючи функції податкового агента), фактично фінансують держоргани, оскільки, здійснюючи їх функції, несуть витрати з утримання офісів і устаткування, виплати заробітної плати помічникам і т.д., не отримуючи ніякої компенсації.
З позиції примусу
Стаття 31 закону "Про нотаріат" передбачає лише отримання приватним нотаріусом плати за вчинення нотаріальних дій або надання додаткових послуг правового характеру, не пов'язаних з вчинюваними нотаріальними дією. За проведення держреєстрації плата не передбачена.
Вірніше, вона передбачена п.12 ст.11 закону про держбюджет на 2013 рік, згідно з яким один із джерел формування спецфонду держбюджету на 2013 р. - плата за одержання інформації з держреєстрів, утримувачем яких є Мін'юст. Надходять ці гроші у вигляді держмита в розмірі 7 не оподатковуваних податком мінімумів, що передбачено пп. "X" п.6 ст.3 декрету "Про держмито". Тобто приватний нотаріус виконує роботу по реєстрації права власності на нерухомість, а громадянин або юридична особа перераховує гроші ... державі.
Стаття 30 закону № 1952-IV прямо встановлює, зокрема, що нотаріуси за порушення законодавства у сфері держреєстрації прав несуть дисциплінарну, цивільно-правову або кримінальну відповідальність. А оскільки покладання на нотаріуса функцій держреєстратора передбачено і законом "Про нотаріат", то порушення в цій частині можуть мати наслідком та анулювання свідоцтва про право займатися нотаріальною діяльністю.
Якщо надалі хоча б одного нотаріуса притягнуть до відповідальності за відмову виконати функції реєстратора, це і буде доказом того, що мало місце примушування до певного (і до того ж безкоштовного) праці.
Природно, нотаріус може відмовитися від здійснення нотаріальної діяльності в цілому. Але мова ж іде не про це, а про те, що відмова від виконання одних функцій тягне покарання у вигляді заборони на здійснення інших функцій.
Як тільки нотаріусів почнуть залучати до якої-небудь більш-менш серйозної відповідальності за порушення, допущені при реєстрації нерухомості (а рівно - при здійснення фінмоніторингу, або виконанні функцій податкового агента), вони можуть звернутися до судів, аж до Страсбурзького, використовуючи ці аргументи, які в загальному-то лежать на поверхні.
Якщо ж нотаріуса будуть залучати до відповідальності не за відмову, а за помилки або порушення при реєстрації, то додатково можуть бути приведені такі аргументи: діяв з примусу з боку держави і держорганів, його право на вільну працю було порушено, звідси і помилки.
У цій ситуації доводів на користь держави практично немає. Адже, як сказано вище, нотаріуси змушені виконувати функції реєстратора, щоб не позбутися роботи.
Після того як деякі нотаріуси (не виключено, що і зацікавлені особи, якось: продавці і покупці нерухомості) заявлять про примус до роботи держреєстратора і доведуть це в ЄСПЛ, наслідки можуть бути катастрофічними - завалиться в юридичну прірву реєстрація нерухомості у всій країні. Більше того, кожен бажаючий зможе оскаржити реєстрацію нерухомості, що буде практично рівносильно оскарженню права власності.
Хотілося б вважати описану ситуацію надуманою і штучною, стверджувати, що примус, безоплатність праці та іншу, здавалося б, дрібниця ніхто і ніколи не доведе в судах, але, на жаль, викладені позиції грунтуються на практиці ЄСПЛ, нормативних актах, правової логіці і фактах.
Рішення - в альтернативі
Зауважимо відразу, що, якщо держоргани потягнуться до адміністративних важелів і захочуть примусити нотаріусів заднім числом написати заяви про прийняття на себе обов'язків держреєстраторів, це не допоможе, а лише погіршить ситуацію, оскільки законодавством передбачене тільки покладання функцій, а не їх прийняття.
Потрібні термінові зміни в законодавстві, щоб у громадян і юридичних осіб була альтернатива: або зареєструвати право власності безпосередньо у нотаріуса (за плату, на договірних умовах), або, уклавши угоду в нотаріуса, зареєструвати її у держреєстратора, заплативши встановлену державою мито. Перший шлях буде коротшим, але обійдеться дорожче, а для тих, хто не поспішає, можливий більш довгий шлях, але коштувати це буде дешевше.
Нотаріус не повинен займатися кількома видами професійної діяльності (тут - податковий агент, там - держреєстратор), не повинен міняти свій статус і ставити печатку, відмінну від нотаріальної. Також не можна покладати на фахівців невластиві їм функції, для здійснення яких потрібно отримувати спеціальну освіту, вивчати той же фінансовий моніторинг.
Можливо, на період, поки законодавець не врегулює ситуацію, Мін'юст знайде якісь можливості, щоб за реєстрацію нерухомості нотаріус отримував грошові кошти від споживачів цих послуг. Можна дати роз'яснення і поширити, наприклад, дія зазначеної вище ч.2 ст.31 закону "Про нотаріат" на правовідносини в частині реєстрації нерухомості, щоб виключити хоч якісь негативні моменти.
